Grzegorz Marczak opublikował wczoraj na Antyweb.pl tekst o sporze pomiędzy portalem Cinkciarz.pl a Walutomat.pl w przedmiocie realizowania przez Walutomat kampanii AdWords na słowa kluczowe, stanowiące znak towarowy Cinkciarza.
Czytelnicy bloga zarzucili autorowi powierzchowność, brak szczegółów, bardzo ogólnikowe przedstawienie tematu. Zupełnie jakby pominęli kategorię wpisu – moje przemyślenia. Trudno wymagać od Grzegorza, by zadziwił świat pogłębioną prawniczą analizą, skoro to nie jego działka.
Tematowi postanowiłem natomiast bliżej przyjrzeć się ja. Tym bardziej, że z prośbą o opinię w sprawie zwróciła się do mnie Gazeta.pl. W dzisiejszym wpisie, chciałbym przybliżyć kwestię użycia cudzego znaku towarowego w kampanii AdWords.
Jak ugryźć sprawę od strony prawnej?
Zarzewiem sporu stało się wykorzystywanie przez Walutomat.pl znaku towarowego Cinkciarz.pl jako zdefiniowanego słowa kluczowego w kampaniach AdWords. Cinkciarz zarzucił konkurentowi (oba serwisy zajmują się wymianą walut) naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy oraz dopuszczenie się przez to czynu nieuczciwej konkurencji.
Prawnicy Cinkciarza skrzętnie odrobili lekcję (trudno się dziwić!), bo rzeczywiście – postępowanie Walutomatu można rozpatrywać właśnie w tych dwóch płaszczyznach, tj.:
- naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy
- popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Prawo ochronne, czyli co?
Nie wnikamy w tej chwili, jak nabywa się prawo ochronne na znak towarowy. Przyjmujemy, że uprawniony już je nabył. W tym momencie, bardziej interesuje nas, co tak naprawdę daje to prawo. Z pomocą przychodzi art. 153 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej.
Zatem podmiot, na rzecz którego znak towarowy został zarejestrowany, dysponuje uprawnieniem do używania tego znaku. Pięknie. Tylko, co to znaczy używać znak towarowy? W jaki sposób można ten znak używać? Tutaj odnieść należy się do art. 154 wskazanej ustawy:
1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem;
2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług;
3) >posługiwaniu się nim w celu reklamy.
Prawo ochronne na znak towarowy ma swoją stronę pozytywną i negatywną. Pozytywna to nic innego jak właśnie uprawnienie do korzystania ze znaku. Negatywna to natomiast prawo do zakazywania każdemu innemu takiego korzystania. Zatem jeśli Cinkciarzowi wolno korzystać ze swojego znaku, to Walutomatowi już nie. Ot, cała filozofia.
Czy definiowanie słowa kluczowego to używanie znaku towarowego?
W moim przekonaniu, kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu między Cinkciarz.pl a Walutomat.pl jest ustalenie, czy zdefiniowanie słowa kluczowego w postaci słownego znaku towarowego w ogóle można zakwalifikować jako używanie tego znaku?
Innymi słowy, czy Cinkciarz ma wyłączne prawo definiowania takiego słowa kluczowego w kampaniach AdWords i może zakazywać wszystkim innym podejmowania takich działań? Zdroworozsądkowo myślącemu użytkownikowi internetu już w tej chwili powinna zapalić się w głowie czerwona lampka, sygnalizująca głęboki poziom absurdu.
Ochrona znaków towarowych ma na celu zapobiegnięcie sytuacjom, w których jeden przedsiębiorca bezprawnie wykorzystywałby wysiłki, starania, nakłady finansowe, renomę drugiego przedsiębiorcy, posługując się – czy też tylko do nich nawiązując – symbolami, które w wyniku podejmowanych przez niego działań kojarzą się z nim, a nie z nikim innym. To oczywiście pewne uproszczenie, ale tak należy sobie „po ludzku” tłumaczyć celowość istnienia regulacji w tym zakresie.
Oczywistym naruszeniem prawa ochronnego na znak towarowy jest oznaczanie tym znakiem towarów pochodzących od zupełnie innego producenta i wprowadzanie tym samym w błąd konsumentów.
Tak samo, niewątpliwie bezprawne jest posługiwanie się słownym znakiem towarowym w przekazach reklamowych konkurenta. W takich sytuacjach dochodzi jednak do rzeczywistego wykorzystywania znaku towarowego, który jest gdzieś widoczny – czy to na towarze, pudełku, etykiecie, czy też w końcu w materiałach reklamowych.
Natomiast w przypadku definiowania słów kluczowych, znak towarowy w ogóle nie dociera do odbiorcy reklamy. W jaki sposób można mówić o jego używaniu, skoro nie jest on nigdzie fizycznie obecny? Zostaje jedynie zadeklarowany jako słowo kluczowe, natomiast w treści reklamy wyświetlanej w wynikach wyszukiwania , słowo kluczowe – słowny znak towarowy – nie jest obecne.
Czy w takiej sytuacji można powiedzieć, że przedsiębiorca używa cudzego znaku towarowego w rozumieniu ustawy Prawo własności przemysłowej? Czy ustawa wyposaża podmiot uprawniony w aż tak daleko idące władztwo nad znakiem?
W moim przekonaniu, odpowiedź na tak postawione pytanie musi być negatywna. Nie, samo zdefiniowanie słowa kluczowego w postaci cudzego słownego znaku towarowego nie jest używaniem tego znaku.
Co na to Trybunał Sprawiedliwości UE?
W taki sposób można byłoby przesądzić kwestię dopuszczalności komentowanych działań w świetle przepisów o ochronie znaków towarowych.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości – ETS) poszedł jednak dalej i w wyroku o istotnym znaczeniu dla dopuszczalności używania znaków towarowych w reklamie kontekstowej (wyrok z dnia 22 września 2011 r. w sprawie Interflora, C‑323/09) użył argumentów dużo bardziej ekwilibrystycznych.
Rozumowanie przedstawione przez Trybunał wskazuje na to, że zdefiniowane słowa kluczowego w postaci słownego znaku towarowego jest używaniem tego znaku.
Niezależnie od tego, taka forma jego używania jest dopuszczalna pod warunkiem, że nie szkodzi funkcjom znaku towarowego, tj.
- funkcji wskazującej na pochodzenie towaru
- funkcji reklamowej
- funkcji inwestycyjnej
Zdaniem Trybunału, wyświetlana reklama (na skutek wpisania w wyszukiwarkę zdefiniowanego słowa kluczowego w postaci cudzego znaku towarowego) będzie szkodzić funkcji wskazującej na pochodzenie, gdy utrudni lub uniemożliwi zorientowanie się, czy reklamowane towary pochodzą od rzeczywistego właściciela znaku towarowego.
Musielibyśmy mieć zatem sytuację, gdy konsument wpisując w wyszukiwarkę hasło „cinkciarz” trafi poprzez reklamę AdWords na stronę Walutomat.pl i wyda mu się, że za operację wymiany waluty odpowiada podmiot stojący za serwisem Cinkciarz.pl. Jeszcze inna sytuacja – konsument wpisuje w wyszukiwarkę hasło „pepsi”, trafia do sklepu „Jerry X” i wyrabia sobie błędne przekonanie, że kupi napój Pepsi, podczas gdy nabywa napój Jerry X-Cola.
Absurd? Oczywiście, że tak. Przepraszam, ale nie róbmy z konsumentów totalnych naiwniaków. Posługujemy się zobiektywizowanym wzorcem przeciętnego konsumenta, więc nie uwłaczajmy mu, sugerując możliwość pomyłki co do rzeczywistego producenta / kontrahenta tylko poprzez reklamę kontekstową.
Przeciętny użytkownik internetu zdaje sobie sprawę z zasad funkcjonowania AdWords – to raz. Dwa, że ani treść reklamy, ani treść strony internetowej, na którą trafia konsument przekierowany po kliknięciu w reklamę nie pozostawia wątpliwości co do pochodzenia towaru. Gdy trafię na witrynę Walutomat.pl, zorientuję się, że nie mam do czynienia z Cinkciarzem. Proste.
Ten sam tok rozumowania można odnieść do funkcji reklamowej i inwestycyjnej. Wpis się rozrósł, więc nie będę odnosił się do nich oddzielnie.
Podsumowując, TSUE pokusił się o argumentację, która doprowadziła do aprobowanych przeze mnie wniosków. Z tą różnicą, że Trybunał pozostawił furtkę dla możliwości ewentualnej oceny określonych działań związanych z kampaniami AdWords za naruszające prawo ochronne na znak towarowy. Wydaje się jednak, że takie naruszenie – poprzez samo tylko definiowanie słów kluczowych – jest sytuacją czysto hipotetyczną.
A co z nieuczciwą konkurencją?
Nie będę w tym miejscu przytaczał definicji czynu nieuczciwej konkurencji, ani wytaczał potężnych dział w postaci poszczególnych rodzajów takich czynów. To zagadnienie, któremu można poświęcić niejedno oddzielne opracowanie, a dzisiaj naprawdę nie ma już na to miejsca. W tym miejscu, przyklasnę jedynie stwierdzeniu zawartym w przytoczonym już wyżej wyroku TSUE w sprawie Interflora.
Uff, co za ulga. Jak dobrze, że Trybunał dostrzegł ten oczywisty fakt, że wskutek reklamy AdWords nie dochodzi do budowania przewagi konkurencyjnej przez przedsiębiorcę zamawiającego reklamę WŁASNEJ i jako WŁASNA oznaczonej firmy wyświetlanej po wpisaniu w wyszukiwarkę cudzego znaku towarowego.
Przecież w ten sposób przedsiębiorca ani nie wprowadza nikogo w błąd (o czym pisałem już wyżej), ani tym bardziej nie eliminuje obecności konkurenta w wyszukiwarce. Pięknie powiedział Trybunał – przedsiębiorca proponuje ALTERNATYWĘ. A przecież właśnie o alternatywę chodzi na wolnym rynku. Wspierajmy konkurencję, zamiast szukać dziur w całym.
Mam nadzieję, że rozstrzygnięcie TSUE będzie wyznacznikiem (powinno być) dla polskich sądów, gdyby pojawiły się na szerszą skalę u nas takie sprawy. Jak dotąd, mieliśmy jeden wyrok w przedmiocie słów kluczowych. Sąd Apelacyjny w Warszawie, w orzeczeniu z dnia 25 listopada 2009 r., orzekł, że zdefiniowanie słowa kluczowego w postaci firmy (oznaczenia słownego) innego przedsiębiorcy, może naruszać jego prawo do firmy.
Sprawa miała miejsce przed wyrokiem w sprawie Interflora, miejmy więc nadzieję, że po raz drugi podobne niefortunne orzeczenie nie pojawi się już na gruncie polskiego porządku prawnego.
Podsumowanie
Na koniec dwie najważniejsze tezy, uargumentowane w treści wpisu. Pamiętajmy, że:
- samo definiowanie słów kluczowych w postaci cudzych znaków towarowych jest dozwolone – dopóki znak ten nie zaczyna być obecny w samym przekazie reklamowym
- działanie takie nie jest czynem nieuczciwej konkurencji
O ochronie konkurencji i znakach towarowych przeczytasz również tutaj: